刘工：论人治与法治

    自先秦到共和，中国历史上有着各种各样的立法思想和理论，以及独特性的实践。从各家流派的粉墨登场，分歧总是表现在“重德轻法”或“重法轻德”；“重德轻刑”或“重刑轻德”；重“人治”轻“法治”，或是重“法治”轻“人治”中较量，互不相让。

    虽然，人治与法治的关系都是“治”，但它与“制”截然不同。具体地说：“法治”是一种与“人治”相对应的，治理社会的理论、原则、理念和方法。简而言之：“法治”是一种社会意识，属于法律文化中的观念层面，而“法制”是一种社会制度，属于法律文化中的器物层面。在传统的中国社会，其基本规律是新朝当政，“法治”先行；旧朝将崩，“人治”祸行。国家总是从龙兴凤举到鼓衰力尽的兴衰，而玩弄的“治”就是说教与怀柔，“制”就是酷。

    自古以来，中国社会是世界最典范的“人治社会”结构，相对于日本幕府时代的“武力人治”，以及中世纪教皇至高权威的“精神人治”。中国古代社会的官僚体系，以德治国和科举制度是一种人性的、稳健而又兼具活力的人治社会模式。长期以来，中国人都为社会腐败问题大伤脑筋，一直围绕着“治贪”而不是“制贪”的人治模式在运行，推行着重德就是治理德性与德行的观念，强调着廉洁就是治理品行的教化。

    在司马光编撰的《资治通鉴》里，汉文帝刘恒被他写得几乎是近于完美的皇帝。后人称：文帝是中国历史上最有道德的皇帝之一，他对自己的认识，对民众的认识都是独特的。司马迁《史记》总结文帝功绩：“专务以德化民，是以海内殷富，兴于礼义。”赞扬文帝以德化民，不仅被当成一项重要任务来推行，而且自己也身体力行。在文帝当政的年月，“宫室苑囿狗马服御无所增益，有不便，辄弛以利民。”在私生活方面，文帝则以“常衣绨衣，所幸慎夫人，令衣不得曳地，帏帐不得文绣，以示敦朴，为天下先。”为表率。再说治丧，文帝倡导：“治霸陵皆以瓦器，不得以金银铜锡为饰，不治坟，欲为省，勿烦民。”

    具体地说：文帝一是爱民。他一上任就实行减赋税、减劳役，使百姓休养生息；二是仁慈。在历经秦朝的暴政和吕后的暴戾之后，无论官民都畏法如虎，他去掉了原来的各种残害肢体的刑法，变成了鞭笞；三是勤俭。文帝是历史上第一个春耕执犁的皇帝，也是第一个倡导重农的帝王，他在位时不置宫殿，遗嘱要求大规模削减葬礼规模和殉葬品；四是谦卑。在国家有难，出现饥荒时，他屡次下罪己诏，非常真诚地要求所有人指出他的错误，而且从谏如流。

    但是，文帝讲仁德也可算是讲得太极端。《史记·孝文本纪》记载了一则文帝赏赐受收贿赂将军们的故事。说文帝提倡以仁德治天下，张武将军等人曾收取别人的贿赂。事发后，文帝不同意将他们绳之以法治罪，反而拿国库中的金钱赏赐他们，想使他们内心感到愧疚。文帝的做法不知张将军等人是否自惭了没有？想必没有。如果这个历史故事是真实的，那么文帝肯定另有缘由。

    《汉书·贡禹传》曰：“禹言孝文皇帝时，贵廉洁，贱贪污。”可见文帝在两千多年前，他已经倡导廉德思想。“廉”是教导为政者的基本道德自持，虽具有其伦理价值的合理性，但作为一种道德活动，“廉”在中国政治舞台上已走过了两三千年。尽管历朝历代的政治家把“廉”总结出一大堆理论，但“廉”的治国成本都是居高不下，而且最终都因“不廉”导致政治衰竭，国民怨声载道。虽说，文帝极力倡导“贵廉洁，贱贪污”，他还把“廉耻”又加进了一层意思，即所谓的廉洁且知耻。《汉书·贾谊传》曰：“古者大臣有坐不廉而废者”，“廉耻节礼以治君子，故有赐死而亡戮”。可见在当时社会制度下，犯了不廉恶德的官员也是要加以严惩的。而在惩治贪官污吏的同时，统治者也对操守廉洁的官吏大加褒奖，则“以励廉风”的标准，把操守廉洁的士大夫，封称为“廉士”。如在《孟子·滕文公》中，统治者表彰陈仲子为廉士；在《淮南子·泛沦训》中，对陈仲子的廉行又评语道：“陈仲子立命抗行，不入污君之朝，不食乱世之食。”由此可见，中国古代对廉士的操行也是褒奖有加。

    在中国封建社会时代，对贪赃枉法官吏的处罚是相当严厉的。《国语》曰：“赏善罚奸，国之宪法。”韩非子说：“国家必有文武，官治必有赏罚。”西汉著名学者刘向在《说苑·政理》中曰：“临官莫如平，临财莫如廉。”强调的也是为官要正直平淡，为政必须要公正清廉。汉代在反腐倡廉这个问题上，做了许多开创性的设计，并在法律、法规，监察、监督，行政惯例上得以体现。到宋元时代，政府还专设廉访使者，元专设肃政廉访使，主管监察事务。明清时，专设按察使、察廉官，掌一省刑名按劾之事，兼具司法和监察职能。

    汉代庐江太守丞桓宽在《盐铁论·疾贪》中曰：“欲影正者端其表，欲下廉者先之身。”他指出要想影子正，就必须先把个人仪表搞端正；要叫下属廉洁，就首先要自身廉洁。东汉王充在《论衡·定贤篇》中曰：“鸿卓之义，发于颠沛之朝；清高之行，显于衰乱之世。”他似乎在兜售与总结崇高的节操，产生于战乱不安的朝代；清高的品行，显现于衰乱的社会。这也如南宋《名贤集》所辑：“家贫知孝子，国乱识忠臣。”可历史的事实又并非如此。单就“国乱识忠臣”而言，中国历史上的忠臣与奸臣比例奇虎相当，而且奸臣要比忠臣有市场、有人缘，还有夫唱妇随的烈女。

    如跪在英雄岳飞墓前的秦桧集团，其主要领导就有秦桧、王氏、张俊、万俟卨等人。而王氏则是秦桧的老婆，古训教导女人不得参政，王氏参政了，而且野史还指控王氏和金兀术偷过情。如果是真的，这真让秦桧颜面扫地。也许，王氏和金兀术根本就没有这档子事，可能是王氏陪同秦桧出访金朝，王氏敬仰大英雄金兀术，两人在帐篷里呆的时间太长，被陪同出访的随同嫉妒而造谣。再如，林则徐因禁鸦片和抗击英军，使自己一举成了清廷的罪臣，遭受了五年悲壮的流放生活。按理说，林则徐禁烟抗英有功，本该得到重用和提携才对，结果却遭投降派诬陷，被道光皇帝革职，他忍辱负重做了替罪羊。

    那么，岳飞和林则徐的遭遇说明什么呢？难道是他们品德方面有问题？还是统治者不识忠臣？当朝没有决议，只是后人按时代需要而说道。但这两人都生逢乱世，也体现了“国乱识忠臣”的条件，可结果都惨遭陷害，这就是“人治与法治”的关系。当国家需要这类忠臣、英雄站出来的时候，他们就得热情的服从人治精神；当国家需要他们承担“问题”的时候，他们也不得不接受法治义务。故而，中国的忠臣、英雄是不适时宜的政治产物，奸臣乃是群体力量的智慧。之后，都由历史证明和政治需要来评定。但肯定的是忠臣一定是清官，奸臣不贪也是庸官。这也是做官的性格和政治热情使然。

    在汉文帝时代，有一位著名学者叫韩婴。他倡导修身，兼采纳孟子和荀子两人在修身问题上的说法，将孟子“求放心”与荀子“性恶论”的观点相承接，由此形成颇具新意的修身思想，总结出：“智者不为非其事，廉者不求非其有”的心语感悟。韩婴告诫人们：明智的人不做不应当做的事情，廉洁的人不追求不应当有的财物。韩婴的话通俗易懂，但官场上的人又比任何人懂。众所周知，官场就是名利场，是政治与经济绞杀的舞台，是“人治与法治”的连续剧。那么，官场既是舞台，统治者就是舞台戏的导演，唯有导演才有“制”的资格。不过，在这舞台戏里，廉者只是配角，唯有贪者才是真正的台柱子。

    其实，汉文帝所倡导的“贵廉洁，贱贪污”，这些都是“治”在“人与法”之间的磨合。他试图在理论上、原则上、理念上和方法上，教化他的官员在“贵与贱，廉与贪，洁与污”之间认清关系，绝非是“制”的刚性裁定。当然，事实也不得不承认，在中国传统的国家伦理概念中，“德”辅助“人治与法治”的手段根深蒂固。这套理论炖熟了权力意识、官场文化和做官动机。而这三套车玩的又是驾轻就熟，实践的反反复复。但在中国传统社会里，由于法服从于德，德性与德行又支配着法理，使得德一直对公约公信公行、公行公约公信、公信公行公约产生有法不依、卖法市恩、舞文弄法的作用。值得批判的是，在“德与法”关系的历史嬗变中，由离德到辅德的游离转变中，德与法合流到德与法分立，再由宗法伦理到公法伦理的较量中，媾合的又是难分难解。

    古往今来，自分封到共和，从皇帝到书记，廉政都是统治阶层最为叫响的政治口号，又是统治者期望自己的道德规范。因而，廉政似乎也就成了一种政治伦理文化。这是自己要求自己清廉律己，至公无私，推崇“王者至公无私，故能服天下之心”的说教。这也是中国廉政思想无害又无效的药方。统治阶层期望廉政是一种政治道德的修养，极力营造出倡廉、崇廉、尊廉、守廉、促廉、保廉等一系列的、所谓的廉政文化氛围。这些重德轻法的叫喧，人治与法治的互换，阉割了廉是一种“人”的要求，一种“法”的公平，一种“制”的体系。而不是一种呼唤“德”的文化。

    因为，德是承载一切无言无形的，只有通过我们思维意识才能认识和感知的抽象文化。所以，德才被各种文化流派纳入人的本性，派生出丰富多彩的哲学思想。故而，德具有诡辩性思维，又有教化性倾向。在中国集权体制的构成中，由于初始政权的建立，都是流氓暴力与知识阶层的联合成果，致使流氓文化的根系极为发达。从而，流氓文化对中国权力文化产生了长期而深远的影响，使得官场文化极具流氓性质。同时，在儒家伦理道德思想，以及道家、佛家文化思想的捏合下，流氓文化就变异成人治文化，构成人治思想就是流氓权力的政治象征。

    由此，在“依法治国”的社会里，如果“德”不能服从法的制约，所谓德就极具破坏性，既得利益者就能享受着人治的快乐。虽然，儒家伦理道德思想具有和谐稳定的作用，但也表现出积私的重人情、重利益、重说教的力量。摧毁一切所谓的有法可依、有法必依、违法必究、执法必严的治国游戏。而这种游戏的潜流，必然导致朋党利益吞噬国家利益，官员利益剥削民众利益，人与人之间的利益矛盾异常突出。这一点，从当今社会的贪腐程度，立法思想上的不平等，道德败坏与信仰缺失，以及社会不公正等诸多方面都得到了验证。由于治国与执政思想并非以民权为重，虚拟的推崇所谓“德”的教化，“廉”的自律，人治文化就必然导致官场机制充当公权的经济人，既得利益者的保护人，平衡社会公德的仲裁人，由此造成社会体制的腐败，社会道德的败坏，官场社会的人性丑恶。这是人治在自我践踏社会制度的约束，法治成为解释法制的代名词。
--刘工 著《中国潜流文化》