借鉴 要把握一个“度”和征得他人许可

https://www.huajia.cc　　2012.07.29 22:33　　来源：美术报　发表评论(0)

　　记：法院如何区分被告的行为是借鉴行为还是侵权行为？

　　苏：判断被告的行为是一种借鉴行为还是侵权行为，得先从著作权法对作品保护的范围来考虑。著作权法对作品的保护就是对作品表达的保护，而不是对作品中蕴含思想或创意的保护。比如，同样的小女孩摆的一个姿势，你拍摄了，那我自己可以过一年之后或是隔几天，我也让那小女孩摆出同样的姿势，我自己也拍摄一张，或是照着画一张，那么最后形成的作品可能会非常接近。但对这种情况法律是不禁止的，因为在后者只是借鉴了前者的创意，但作品是自己独立创作的，所以并不构成侵权。就是说作品的创作思想是可以借鉴的，但作品的表达是受法律保护，在后者不能对在先的作品进行翻拍或者绘制。

　　记：出版物有一个法律保护期，那么摄影作品有吗？

　　苏：有。著作权法对于各类作品均规定有保护期。一般作品的保护期是作者死亡后的第50年。但摄影作品的保护期是作品首次发表后的第50年。

　　记：如果一位画家从网络上下载了一张图片，再利用图片进行创作，这样算是侵权吗？若是他选用图片中的部分元素进行创作，这样又算是违法吗？若照搬古画中的景物，再根据构图加以调整，这样又算不算侵权？画家应该怎样做才是最稳妥、不会涉及侵权问题的？

　　苏：在文学和艺术领域，绝大多数作品的创造确实是离不开对前人的借鉴和使用。但这种借鉴，它必须限定在一个合理的范围，因为你如果对公有领域的借鉴，这点法律是不加干涉的。比方，几百年前的古画，它已经进入公共领域，如果是比照古画来创作，那已经超过保护期了，所以这种行为法律是不予干涉的，因为它所使用的对象已经不再受《著作权法》保护了，这种情况下很难认定是侵权。

　　艺术界可能有一个普遍的现象，很多画家可能会先拍照片再回到画室去创作，这个时候，如果是你自己拍的照片，它就是以一个创作的素材存在，从法律上并不会去干涉，因为照片本身也是画家自己拍的，这就可能是绘画创作中的一个步骤。但如果比照别人的照片去创作，就会影响到他人的权益。如果对处于著作权保护期内的作品进行借鉴，就一定得谨慎，在未征得许可的情况下，就只能借鉴作品所创造的思想或者主题，而不能使用他人作品的表达。

　　在侵权的认定当中，没有一个量的划分，不是说达到一定比例才算侵权。只要你是用了别人作品的内容，哪怕只是一部分，它也是一个侵权行为，只是情节和后果的轻重问题。

　　所以一个稳妥的做法就是，如果创作美术作品，要参照图片去创作，首先最好自己去拍照，这个时候照片就是您参照的一个素材，不会侵犯任何人的权利；但如果用了别人的照片去创作，那最好还是事先征得照片权利人的许可，并签订一份书面授权协议。

　　记：燕娅娅提出是由她带着薛华克进入模特家里，由她让模特摆好姿态，她在画的同时，薛华克在后面拍摄，这点上，油画家的创作作品和摄影作品相似也是情有可原的。而燕娅娅也提出，她有这方面的影像资料，这些不能作为判定的参考吗？

　　苏：对于这一点，薛华克是不认可的。而且，燕娅娅也没有提供充分的证据来证明这个事实，只是她单方的陈述。因此，法院对此没有采信。而在法院证据资料当中，也没有影像这方面的证据。

　　记：据燕娅娅所说，她可以提供现场创作的素描稿、色彩稿，并且上面都有模特的签名和指纹，为什么这些不能作为证据呢？当时她在现场也拍了照片，为什么她提供的也不能作为证据呢？

　　苏：除非是燕娅娅当时在现场就创作完成了她的油画，但她仅仅是完成一个草图，如果她仍然是比照薛华克的摄影作品来绘画的话，她还是存在一个侵权的问题，就是使用别人作品的问题。因为正常情况下，依靠个人的记忆不太可能完整地去还原当时的场面。即便她说两人同时都在创作，但是当时她没有完成油画的创作，只是完成草图，但草图很模糊，只是有一个人物的轮廓，也不能排除她之后补充绘画的可能。

　　虽然她还提供了一些照片，从直观上看就是后拍的。就画面里模特的年龄和长相来看，明显不是当时拍摄的。另外，她的油画和自己提供的照片差别非常大，但是和原告照片更为接近，那就很难作出一个合理的解释。既然自己也拍摄照片了，比照你自己的照片进行创作，那创作出来的油画应该跟自己所拍的照片更为接近，而不是和原告的更为接近。

　　记：为什么不找画中模特作证，他们也是第一目击者？

　　苏：从燕娅娅提供的证据来看，这个问题没有涉及。而且，在一审中，燕娅娅也没有申请这些人员出庭作证。因为案件已经审结，对这个问题，我不便作出评论。如果她在二审中要求这些人到庭作证，应由二审法官作出审查判断。

　　记：近些年此类同性质案件的情况如何？据我所知，就这个案件，法院方面曾经召开过一个研讨会？

　　苏：近年来发生的类似事例不少。但真正诉诸法院的并不多，就我们掌握的情况，本案是北京法院系统的首例。比如，有一个温总理在汶川的摄影作品，被演绎成油画，但那个事件只是在网络上有报道，没有进入诉讼。针对此案，我们邀请了美术界和摄影界的专家进行了讨论。他们认为，油画家参照摄影作品来创作无可厚非，但一定要用自己的照片，如果要使用别人的照片，就应该要经过许可，起码要有一个口头的许可，但最好有书面的许可。将来作品如果拍卖，也可以考虑给别人一定的报酬和回馈。在场的一位摄影家指出，即便对着同样一个东西去画的时候，也不可能最后呈现的结果和照片呈现的结果是一样的，因为人在注视一个东西的时候，肯定是注视一个整体，人的视距是固定的，你不会像相机的焦距可以拉远近，或是你可以对一个局部进行无限放大。

　　记：这个事件在美术界应该具有标杆式的意义。

　　苏：这个事件应该引起美术界的重视，它反映出一个问题，就是无论油画借鉴照片，油画借鉴工笔画，还是其他艺术形态之间的相互借鉴或者使用，你都得把握一个度的问题，和征得他人许可的问题。对这个事件的报道，有很重要的意义，就是给美术界传达了一种信息：绘画创作要参照图片，并不是随便拿一张照片就可以创作，如果这样，所产生的创作就有可能是侵权。虽然这个现象不少，但它并不是一个符合法律规定的现象。