借鉴 要把握一个“度”和征得他人许可

https://www.huajia.cc　　2012.07.29 22:33　　来源：美术报　发表评论(0)

　　记：这一事件在摄影界、美术界都引起了很大的轰动，涉案的7幅油画作品中5幅被判定为侵权，请问您的判定依据是什么？另外两幅判定为不侵权的依据又是什么？

　　苏：在《著作权法》上，法院判断作品是否抄袭他人作品有一个基本原则：实质性相似加接触的原则。如果两件作品达到实质性相似，在后作品的作者又有条件接触到在先作品，但是不能就该作品是自己独立创作提供充分的证据，法院就可以推定其是参照在先的作品创作的。

　　对于这个案件，双方在事实上是有分歧的，原告主张被告比照他拍摄的摄影作品创作了油画；但被告主张她的油画是自己独立创作的。法院在审理这个案件时，首先是确定案件的事实：被告的油画是不是在原告的基础上进行创作的，是不是参照原告的摄影作品绘制的油画，这是进行侵权判断的基础。就侵权的这5幅作品来看，因为客观上能够客观看到两件作品的异同，这5幅作品从画面的整体构图，包括画面的场景、人物的特征、形态、服饰，都是高度相近的，这是第一点。第二点，（涉及到的这5幅）原告的作品在先发表或在先对外展览，被告是有条件接触到原告的作品。

　　其中，油画作品《塔合曼的小古丽》和摄影作品《无名（特征为头盖橘黄布的孩子）》，单从背景上看是不一样的，但在燕娅娅自己提供的证据中，她曾经发表过另外一件油画作品，该油画的背景和薛华克摄影作品的背景是一样的，且三者突出表现的人物是同一个小女孩。据此，我们认为，不太可能如被告所说，她是在人物摆好姿势后现场作画。正是基于被告自己两幅油画背景的不同以及其油画主要部分与原告摄影作品存在的实质性相似，法院认定她还是借鉴了原告作品的内容，只是她在后期时对背景进行了一些处理。

　　此外，被告虽然主张她是自己独立创作的，但是仅仅提供了一个草图，草图上都有显示年份，但显示的年份跟燕娅娅出版的油画集里面标注的年份是相互冲突的。比如说油画作品《阿妈与达娃》，她给法院提供的草图上标注年份是1992年，但在她自己出版的画集上标注的年份是2006年，这在时间上是相互矛盾的，不能排除是她之后补充制作的。她与相关作者签的肖像许可协议，基本上都是在诉讼发生前后签订的，并不是在上世纪90年代或是在肖像油画绘制时签订的。所以这些协议并不能证明其独立创作的事实。

　　另外一点，法院还考虑到，人的眼睛在绘制油画的时候，对对象的观察和照相机镜头的取景是不一样的，而且摄影能够瞬间完成，所以在客观上，即便针对同一对象进行创作，两者也很难达到那么一种高度的相似。

　　在事实的认定上，客观的真实和法院能够根据双方证据来认定的法律事实，最理想的状态是两者完全契合，就是说法院基于双方提供的证据所认定的事实，就是当时存在的客观事实。但绝大多数情况下，由于客观条件所限，只能达到高度概然性的程度。就认定侵权的5幅油画来讲，法院综合考虑原告的证据、双方作品相近的程度以及被告举证不充分等几方面的情况，认为被告参照原告作品创作这一事实是存在高度概然性的。

　　还有两幅没有认定侵权。首先，从两幅作品比较来看，虽然他们的姿势相近，但仔细观察的话，两者画面所呈现的人物形体、姿态存在明显区别，包括人物的脸型、脸上的光泽，包括画面的颜色等。另外，这两件作品，原告没有在先发表、展览的证据，而反倒是被告的作品发表在先。这种情况下，法院没有办法认定被告在创作油画的时候有条件接触到原告的作品。

　　另外，原告虽然主张曾经将他的作品复制件提供给被告，但被告并不认可，而原告也没有提供证据。同时，双方均认可燕娅娅和薛华克是同一个时间到帕米尔高原写生。基于此点，双方的作品存在相似，也能得出一个合理的解释。在这种情况下，虽然前面有那5幅油画认定燕娅娅侵权，但不能当然地推断出这两幅也是侵权的。毕竟作品是相互独立的，所以法院并没有作出这样的推论。综合这两幅，我们认为还是达不到前面所讲的“高度概然性”的程度，所以没有认定侵权。

　　记：对于摄影作品的独创性，有没有法律界定？

　　苏：著作权法上所讲的独创性强调作品必须是作者独立创作产生的，而且，法律并不禁止不同作者就同一题材各自进行创作。比如，两件摄影作品有时候存在相同，是非常正常的现象。因为两个人在同一个时间，针对同一个拍摄对象进行创作，它相同的可能性是非常高的。但只要你是各自运用照相器材，在按下快门的瞬间，体现了个人在取景和对光线选择上的思考、判断，这就体现了法律上讲的独创性。独创性并不是要求作者去创作一个前所未有的作品，而是要求独立构思，运用个人的智力成果来完成创作，那就是个人独创的作品。

　　当然，摄影作品要求有一定的独创性才构成法律意义上的摄影作品，并不是随便的相机快门产生的。比如对着一个文献进行拍照，所产生的成果就是纯粹的复制件，没有任何想象空间，可能100个人去照着对象拍，都是同样的内容，那它本身就不是受法律保护的对象。

　　记：怎样的作品是受法律保护的？

　　苏：作品受不受法律保护，要看它的内容有没有独创性。我们国家对于作品的独创性要求并不是太高，有时候可能一个非常业余的摄影者，他拍的照片也是有独创性的，只要作品体现了他自己的选择和判断，就会受法律的保护。

　　以涉案的几幅摄影作品为例，虽然都是以人物作为创作对象，但是每一幅作品都有自己的特点，作品画面所呈现的构图、光线的对比以及人物的姿势、神态等，体现了拍摄者自己的选择和取舍，表明原告在拍摄过程中有很多自己的构思，因此，具有独创性，所以受法律保护。